日本人の宗教観というか神様意識についてはつい先日書いたばかりだった（別稿「
祈りのある人生」参照）。それは宗教曲と言う音楽を通して触れたものだったが、つい先日、音楽とはまるで異なる法律と言う側面から神様が現れてきて、こんなところにも日本人の抱いている神様がいるんだと改めて感じてしまった。
それは神社に市有地を無償で提供していることが憲法に定める「政教分離」に反しているかどうか、について争われた訴訟の最高裁大法廷判決の中にであった（2010.1.20）。
日本国憲法はその20条で「
① 信教の自由は、何人に対してもこれを保証する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は正常の権力を行使してはならない。 ② 何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。 ③ 国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない」として、信教の自由の保証と政教分離を明確に定めた。
更に89条は「
公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない」と定めて国や地方自治体による経済的な支援についても否定した。
事件は北海道の砂川市が、市内の神社に市有地を無償で提供していることを巡って提起された。訴訟における原告の主張はこの無償提供が「憲法に違反すること」の確認、そしてそれを理由とする「神社の撤去」を求めるものであった。
一審の札幌地裁、二審の札幌高裁とも原告側の主張（つまり憲法違反）を認めたため、被告である砂川市が最高裁へ上告していたものである。
私はこの20日の上告審判決とそれを報道し解説した記事を読んで、その中に二つの日本人らしい宗教観を見たように感じたのである。それは最高裁もまた下級審と同様に憲法違反を認める判決を出したと言うことについてではなく、むしろ最高裁が示した今後の指針、そして最高裁裁判官の一人が示した反対意見の中に感じたのである。
話の順序として反対意見から見てみよう。最高裁における審理は三人以上の裁判官による小法廷と裁判官全員（15名）による大法廷に分かれるが、先例を踏襲した判断をする場合を除き憲法に関する審理は必ず大法廷で行わなければならないこととされている（裁判所法9条、10条）。しかも最高裁に限り「・・・裁判書には、各裁判官の意見を表示しなければならない」（裁判所法11条）とあるから、主文と異なる小数裁判官の意見も同時に示されることになっているのである。
さてこの裁判における判決の結論は土地の無償提供は政教分離に反して違憲だとするものであったけれど、その中で一人の裁判官だけがこんな反対意見を述べていたのである。
「
市が無償で提供することは憲法に違反しない。神道は、日本列島に住む人々が集団生活を営む中で生まれた、生活に密着した信仰ともいうべきもので、その生活の一部になっている。これと、創始者が存在し、確固たる教義や教典を持つ排他的な宗教とを、政教分離原則の適用上、抽象的に宗教一般として同列に論ずるのは相当ではない」（堀籠幸男裁判官）。
宗教とは何かついて最高裁と議論するつもりはない。ただこの反対意見の中にはいかにも日本らしい宗教観が示されているような気がしたのである。もちろんそうした「気がした」ことと法律論を並列化することは間違いだろう。だが政教分離の背景にある宗教とは、宗教家や哲学者が作り上げ象牙の塔に収蔵されている抽象論ではないはずである。むしろ土着性の強い、長い慣習の末に培われてきた生活の一部として理解すべきものであろう。法の淵源（法源）が慣習法にあるように、宗教もまた土属性の強い強烈な臭いの発する皮膚感覚として理解すべきものではないのだろうか。そうした意味でこの反対意見には、けっこう納得できるものが含まれている。
そしてもう一つの日本人向け宗教観の表れではないかと感じたのが高裁への審理の差し戻しの主文であった。最高裁は法律論としてはこの土地の無償提供を憲法違反と断じた。だがそのことと市有地における神社の撤去とを直接的には結び付けなかった。その意図については多数意見の中でこんな風に判示されていた。
「・・・（本件は）違憲と解される。もっとも、違憲状態を解消するためには、施設の撤去や土地明け渡し以外にも適切な手段があり得る。例えば市有地の全部または一部を無償、有償で譲り、または適正な時価で貸し付けるなどの方法によっても違憲性を解消できる。（そうした）他の手段の存否などについて更に審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すのが相当だ」
行政訴訟に「事情判決」というのがある。例えばダム工事などの差し止めを求める訴訟で、工事そのものが実体的もしくは手続的に違法と判断されても、既にダムが完成しているなどの事情で工事を否定することが公の利益に著しく反するような場合、裁判所は違法を認めたうえで差し止め請求を棄却することができるとするものである。
この政教分離に関する最高裁の判断は、まさにこうした事情を忖度した上で原告被告両者にとって妥協できる現実的な解決策を模索するような道を示したのである。恐らく差し戻し審での審理が始まる前に、砂川市は少なくとも本件神社との関係について最高裁が判示したような方向で協議を始め、判旨に添う形での合意が成立して違憲状態が解消されることだろう。
原告は違憲であること、そして神社の撤去を求めている。最高裁は違憲については原告の主張を100％認めたのである。ならば判決はそれに続けて神社の撤去を認めるべきであろう。にもかかわらず判決は「もう少し考えろ」と原被告の知恵を出し合った第三の道をさぐるように命じたのである。
つまり最高裁は、単に「このままだと違憲かつ神社の撤去という最終判断をせざるを得ないから、そうなる前になんとかせい」との仮の判断を被告に示すことで、違憲状態を解消するための方法及びそれに要する時間の猶予を与えたということである。最終判断を先送りしたと言うことである。
私はこうした最高裁の判断に反対だと言うのではない。こうした現実的な解決方法は、例えば大岡裁きなどにも見られるような日本人の司法に対する期待感がどことなく反映しているような気がしているからである。そしてその一方で八百万の神を認め、無数の仏像に神性を感じ、結婚式や葬式などでそれぞれの役割を分かち合っているような日本人の緩やかな宗教性に、もしかしたらイスラム教やキリスト教などの排他性とはまるで異質な、妥協を基礎とした独特の良さを感じてもいるのである。
最高裁はこうした判決を出すことで、少なくとも一つの方向を示した。それは「今度やったら許さないぞ」との宣告である。最高裁の判決は判例と呼ばれて事実上下級審の判断を拘束する。この事件は差し戻された高裁において「違憲ではない状態」が被告の手で作られ、結果的に憲法違反には当たらないものとして解決することだろう。
現にこの事件に対する判断は全国の自治体に大きな影響を与えているようである。こうした結果的に宗教団体に地方公共団体などがある種の利益を与えているような事例が全国的に数多く存在していることを示すものであろう。
そうした方向への誘導は、裁判が個別事件の解決を求める唯一の手段であることからすれば、どこかで最高裁のズルさの表れであるような気がしないではないけれど、ともあれそうした解決手法を私はそれほど嫌いではない。ただ、どこかで司法の限界と言うか落ち着きの悪さ、司法からは少し離れた隔靴掻痒のイメージを拭うことはできないでいるのではあるけれど・・・。
2010.2.4 佐々木利夫
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